Réduire les coûts de révision de l'eDiscovery

Publié à l'origine sur Actualités Legaltech.

L'examen des privilèges implique généralement que les avocats inspectent méticuleusement les documents collectés, mais cela n'est pas nécessaire.
Bill Piwonka, Law Technology News

International Data Corporation estime que le volume de données numériques créées dans le monde augmentera de 40 à 50 % par an, pour atteindre 40 zettaoctets en 2020. La gestion de ces volumes croissants de données dans le cadre de l'administration de la preuve électronique est, et continuera d'être, extrêmement difficile et coûteuse. La gestion de ces volumes croissants de données au cours de l'eDiscovery est, et continuera d'être, extrêmement difficile et coûteuse.

John Facciola, juge magistrat à la retraite du district de Columbia, s'exprimant lors du récent webcast d'Exterro Inc. intitulé Federal Judges Panel : Avoiding Irreversible Mistakes in eDiscovery, estime que l'examen représente environ 70 % des coûts de l'eDiscovery, dont une grande partie est consacrée à l'identification des documents privilégiés.

M. Facciola fait partie de la grande majorité des juges fédéraux qui incitent depuis longtemps les parties à tirer parti de la règle 502(d) du Federal Rules of Evidence (FRE) afin d'alléger le fardeau des coûts liés à l'examen des privilèges. La règle FRE 502(d) permet aux parties de conclure des accords au cours de la procédure de découverte afin de garantir que si des informations privilégiées sont involontairement révélées au cours de la découverte électronique, elles ne peuvent être utilisées contre l'une ou l'autre des parties. Elle évite également aux deux parties d'avoir à déposer des requêtes pour obtenir la restitution d'informations privilégiées. Le soutien judiciaire à FRE 502(d) a été souligné dans une enquête récente menée par Exterro, Federal Judges Survey : eDiscovery Best Practices and Trends (Enquête sur les juges fédéraux : meilleures pratiques et tendances en matière d'eDiscovery). Dans ce rapport, 45 % des juges participants ont déclaré que l'utilisation de cette règle était le meilleur moyen pour les parties de réduire les coûts de l'eDiscovery.

Avec de telles statistiques, nos juges se demandent pourquoi pratiquement personne ne profite de cette règle. Plusieurs répondants à l'enquête ont indiqué qu'ils n'avaient jamais vu une partie invoquer cette règle, y compris le premier magistrat Frank Maas du tribunal de district des États-Unis pour le district sud de New York. "J'ai eu à connaître de plusieurs affaires dans lesquelles le montant de la controverse était égal ou supérieur à $1 milliard et, même dans ces cas-là, les avocats n'ont jamais soulevé d'eux-mêmes la question d'une ordonnance 502(d)", déclare-t-il.

Mais la juge en chef du district ouest de Pennsylvanie, Joy Conti, a expliqué pourquoi cela pourrait être le cas lors de la webémission d'Exterro. Grâce à une disposition par défaut, les ordonnances rendues dans son district contiennent régulièrement une clause FRE 502(d). Mais, dit-elle, ces clauses n'entraînent pas vraiment d'économies significatives.

"Les avocats sont tellement préoccupés par la possibilité de produire accidentellement des documents confidentiels qu'ils veulent presque toujours un examen complet avant la production. Je ne sais pas si cela va vraiment permettre d'économiser de l'argent, car la profession et les clients ne veulent pas l'utiliser", déclare M. Conti.

Dans une interview accordée à Corporate Counsel, une filiale ALM de Legaltech News, Steve Ihm, vice-président et directeur juridique adjoint d'Allstate Insurance Co. a confirmé ce point de vue en déclarant que la relation conflictuelle entre les avocats contribuait à la réticence des parties à s'engager dans un accord perçu comme mutuellement bénéfique.

"L'approche contradictoire a sa place, par exemple lors d'un procès, mais franchement, les clients seraient mieux servis - et les coûts et les distractions seraient atténués - s'il y avait moins d'antagonisme autour de la découverte, en particulier aux stades initiaux", déclare-t-il.

Je ne suis pas avocat et je ne suis pas là pour discuter de la question de savoir si nous devrions essayer de changer des décennies d'un état d'esprit que les avocats apportent à chaque affaire. Je préfère éviter la question de savoir si les ordonnances FRE 502(d) sont sous-utilisées au détriment des entreprises, et me concentrer plutôt sur les progrès de la technologie de l'eDiscovery qui peuvent réduire de manière significative le coût de l'examen des privilèges et apporter la proportionnalité nécessaire à l'eDiscovery - avec ou sans la règle.

Je pense que nous sommes tous d'accord pour dire que l'examen des privilèges implique généralement des avocats très bien payés qui inspectent méticuleusement les documents collectés à la recherche d'un contenu privilégié. Pourtant, les avocats et les équipes juridiques internes ont désormais la possibilité d'indexer, de rechercher et d'analyser l'information "sur place", telle qu'elle existe dans son magasin natif, et ce, avant la collecte. En outre, le codage prédictif, ou technologie d'apprentissage automatique, peut être entraîné à identifier rapidement des types spécifiques de contenu ou de métadonnées et à marquer les documents en conséquence avant qu'ils ne soient effectivement collectés.

En tirant parti de ces technologies, les équipes juridiques peuvent appliquer des filtres de recherche avancés et un codage prédictif aux données en place et éliminer la nécessité d'effectuer des recherches manuelles sur les privilèges. Par exemple, un courriel contenant le nom d'un avocat de l'entreprise pourrait indiquer qu'il y a une forte probabilité que le contenu soit confidentiel. Le système peut être entraîné à signaler ces courriels et à les exclure de toute collecte ultérieure.

Un autre avantage de l'analyse des privilèges sur place, plutôt qu'après la collecte, est que les documents privilégiés qui passent le filtre initial (rappelez-vous qu'aucune technologie n'est parfaite à tout moment) peuvent encore être repérés et exclus de la production lors des dernières étapes de l'examen. Ce point est extrêmement important si l'on considère la faillibilité de l'examen humain manuel, en particulier dans le cas d'ensembles de documents volumineux. En éliminant les données privilégiées dès le début du processus, on réduit le risque que quelque chose passe entre les mailles du filet par la suite.

En plus de réduire la nécessité de procéder à des examens coûteux des privilèges, l'application d'un filtrage de recherche avancé aux données en place permet de contrôler davantage les coûts en fournissant aux avocats des informations sur les données - volumes, types, emplacements, termes de recherche, problèmes de preuves - beaucoup plus tôt dans le processus et en leur permettant de devenir beaucoup plus intelligents et mieux informés sur les preuves potentielles. Armés de données réelles, les avocats peuvent entamer des négociations avec de solides arguments de proportionnalité et de portée basés sur des faits, en gardant les exigences de découverte (et les coûts) proportionnels à l'affaire et aux questions en jeu.

Il reste à voir si la communauté juridique se prononcera un jour sur le FRE 502(d). Si les règles ne peuvent pas contrôler le problème du coût de l'examen des privilèges, il est au moins agréable de savoir que la technologie peut aider.